En 2016, la France rejoint le groupe très restreint des pays proposant une protection juridique à tous les lanceurs d'alerte en entreprise. La promesse : s'ériger en fer de lance de la lutte contre les scandales politico-financiers ou sanitaires. Dans les faits, le texte peine à convaincre.
« J'ai été abandonnée par l’État, qui prouve qu'il n'a aucun respect pour les femmes ni les mères. » Ces mots très durs sont ceux de Stéphanie Gibaud, connue du grand public pour avoir révélé en 2008 les pratiques d’évasion fiscale de son ex-employeur : la banque suisse UBS. C’est en marge du procès du poids lourd mondial de la gestion de fortune, de sa filiale française et de six autres prévenus (clôturé le 15 novembre 2018) que cette ex-cadre d’UBS a tenu à rappeler que sa collaboration avec les services de douane français lui a coûté son emploi, sa santé, et la garde de ses enfants.
Le cas de Stéphanie Gibaud est loin d’être isolé. Antoine Deltour, ex-employé de la société de conseil PricewaterhouseCoopers (PwC) à l’origine des révélations sur l’optimisation fiscale à grande échelle pratiquée par des multinationales via le Luxembourg (LuxLeaks), André Cicolella, chercheur à l’INRS (Institut national de recherche et de sécurité) ayant révélé les dangers de l'éther de glycol... Tous sont aujourd’hui considérés dans l’opinion comme des « lanceurs d’alerte » pour avoir signalé, dans le cadre de leur travail, des faits illicites ou dangereux touchants à l’intérêt général. Mais tous ont aussi chèrement payé leur statut de sentinelle de la démocratie.
Trop fréquemment encore, le signalement expose en effet le lanceur d’alerte à de fortes représailles : en plus d’être licenciée, Stéphanie Gibaud a fait l’objet d’une plainte pour diffamation de la part de son employeur. Accusé par PwC de violation du secret d’affaires et de blanchiment d’informations volées, Antoine Deltour risquait quant à lui jusqu’à cinq ans de prison avant que la Cour de cassation du Luxembourg n’annule sa condamnation le 15 mai 2018.
Cet article est tiré du numéro 32 de Socialter "Le culte du bonheur", disponible en kiosque ou sur notre boutique en ligne.
Ces « procès bâillons » sont la forme la plus fréquemment observée de représailles auxquelles s’exposent les lanceurs d’alerte au travail. Mise au placard, mutation, harcèlement moral, licenciement sont également monnaie courante. Selon une étude réalisée en 2013 par le National Business Ethics Survey sur un échantillon représentatif du secteur privé, 21 % des personnes ayant constaté des manquements dans l’exercice de leur travail ont déclaré avoir été victimes de représailles.
Pourtant, la législation française a tardé à prendre la mesure du problème. En 2013, un premier texte de loi est voté sous l’impulsion de Marie-Christine Blandin, sénatrice EELV. Il encadre de manière ambitieuse les alertes liées aux problématiques sanitaires et environnementales. Trois ans plus tard, dans un contexte d’accumulation de scandales politico-financiers (affaire Cahuzac, LuxLeaks…) qui alimente un climat de défiance à l’égard des institutions, le gouvernement décide de légiférer à nouveau et fait voter un texte, la loi Sapin II, qui prétend établir pour la première fois une réglementation commune à tous les lanceurs d’alerte. Et de fait, il élargit le champ d’application de la loi au-delà des problématiques sanitaires, environnementales ou financières en l’étendant à toute « menace ou préjudice graves pour l’intérêt général ».
Surtout, les lanceurs d’alerte bénéficient désormais, en plus de l’immunité pénale, des mêmes droits que les salariés victimes de discrimination dans leur entreprise, qui ont été largement étendus ces dernières années. Il est désormais interdit à l’employeur de prendre une mesure de rétorsion à l’égard de son salarié (blocage de carrière, sanction disciplinaire, licenciement, etc.) au motif que celui-ci aurait lancé une alerte. De quoi fournir un argument non négligeable aux prud’hommes.
Hella Kherief, aide-soignante connue du grand public pour avoir révélé dans le numéro d’Envoyé Spécial diffusé le 20 septembre 2018 les conditions indignes dans lesquelles sont traitées les personnes âgées dans certains EHPAD privés, en a bien conscience. Licenciée comme trois de ses collègues en 2016 d’une clinique Korian pour avoir signalé des faits identiques à ses supérieurs hiérarchiques, elle est engagée depuis plus de 20 mois dans une procédure aux prud’hommes qui s’éternise. Promulguée le 1er janvier dernier, la loi Sapin II offre de nouvelles perspectives rassurantes pour la jeune femme et ses collègues, qui disent espérer qu’elle s’appliquera à leur cas.
Malgré ces nouveaux pare-feux, qui dotent la France d’une des législations les plus avant-gardistes en matière de protection des lanceurs d’alerte au travail, la loi Sapin II ne convainc ni les syndicats, ni les associations. Et pour cause : la définition retenue par la loi limite les lanceurs d’alerte aux seules« personnes physiques », excluant ainsi les personnes morales (associations, ONG ou organisations syndicales notamment) de son champ d’application.
Dans leur ouvrage Oser l’alerte. Sortir du silence au travail ?, Jean-Paul Bouchet, ex-secrétaire général de la CFDT-Cadres, et Marie-Noëlle Auberger, ancienne secrétaire nationale de la CFDT-Cadres dénoncent ainsi une conception « individualiste »du lanceur d’alerte qui, sous couvert de le protéger, accroîtrait sa solitude face à ses employeurs. « Pour que le signalement soit efficace, pour que le scandale cesse, il convient que celui qui a signalé s’inscrive dans un collectif ; bref qu’après avoir osé, il parvienne avec d’autres à syndiquer l’alerte », indiquent ainsi les auteurs, qui ont recueilli les témoignages de plusieurs dizaines de lanceurs d’alerte salariés pour appuyer leur argumentaire. « Nous sommes persuadés que l’alerte sera beaucoup plus efficace si elle n’est pas le fait d’une personne seule. »
Xavier Sauvignet, avocat spécialiste des questions de discrimination au travail au cabinet Boussard-Verrecchia, à Paris, en est également convaincu : « il faut comprendre que les syndicats, contrairement aux salariés lanceurs d’alerte, disposent d’une protection a priori, et non a posteriori », explique-t-il. « Par leur statut, les salariés syndiqués sont protégés contre les risques de licenciement, de discrimination, etc. Ils sont beaucoup plus puissants, ils ont les moyens d’assurer qu’au sein de l’entreprise, la mobilisation sera collective. Le texte bloque également les associations, qui n’ont pas ce pouvoir de transition de l’individuel au collectif. Bref, tous les corps intermédiaires sont bloqués. »
De quoi faire dire à Francis Chateauraynaud, sociologue et directeur d'études à l'École des hautes études en sciences sociales (EHESS) à l'origine du concept de lanceur d'alerte en France, que la loi Sapin II se base sur une conception au mieux « naïve »des rapports de force au sein des entreprises :« elle a l’air d’oublier qu’un contrat de travail engage les gens dans une forme de subordination à l’égard de leur employeur. Arbitrer entre liberté de parole et dépendance par rapport à son emploi reste un dilemme énorme pour beaucoup de salariés. Il faut que les gens puissent s’adresser à des tiers externes à l’entreprise. »
Certes, la loi Défenseur des droits du 9 décembre 2016, votée en complément de la loi Sapin II, offre au lanceur d’alerte un adjuvant supplémentaire, puisque celui-ci est désormais chargé « d'orienter vers les autorités compétentes toute personne signalant une alerte dans les conditions fixées par la loi, de veiller aux droits et libertés de cette personne ». Mais le mécanisme ne permettrait pas, selon les syndicats et associations, de compenser la faiblesse des dispositifs de proximité mis en place pour soutenir le lanceur d’alerte dans sa démarche.
La procédure de signalement de l’alerte définie par la loi est également pointée du doigt. En effet, elle prévoit une stricte hiérarchisation des canaux de signalement qui impose au salarié de signaler en premier lieu tout crime ou délit… à son employeur. Ce n’est qu’en cas de non recevabilité de l’alerte qu’il peut adresser celle-ci à l’autorité judiciaire, à l’autorité administrative ou aux ordres professionnels.
Enfin, et seulement en dernier ressort, il peut rendre le signalement public. Très longue, complexe et semée d’embûches pour le salarié, cette procédure est soupçonnée par ses détracteurs de favoriser les entreprises en sacralisant le règlement des différends en interne. « Le texte de loi initial était beaucoup plus ambitieux », commente Xavier Sauvignet, qui a étudié de près son élaboration. « Il prévoyait la possibilité, pour le salarié, de rendre immédiatement publique l’alerte. Mais le sénat a fait barrage au texte et obtenu que le signalement en interne constitue la première étape obligatoire de la procédure d’alerte. Cela explique en grande partie le fait que les organisations patronales aient bien accueilli le texte. Avec cette procédure, les entreprises gardent le contrôle de la situation. »
Virginie Rozière, parlementaire européenne à l’origine du rapport d’initiative sur la protection des lanceurs d’alerte voté par le Parlement européen en octobre 2017, juge cependant moins sévèrement cette procédure qui se base, selon elle, sur un postulat positif :« tous les faits n’ont pas vocation à se retrouver exposés »,défend-elle.« Il faut qu’il y ait un intérêt dans le débat public. Dans la majorité des cas, l’alerte peut être traitée via des canaux internes ou alors par les autorités externes compétentes. »
Ainsi, lorsque le dysfonctionnement est constitutif d’une politique d’entreprise, et non d’un individu ou d’un groupe isolé, ces mécanismes de signalement n’ont plus lieu d’être. Quel protocole adopter lorsque, comme dans le cas des LuxLeaks, la collusion manifeste entre le cabinet d’expertise fiscale et l’administration fiscale invalide d’office le signalement aux supérieurs hiérarchiques ou aux autorités compétentes ?La procédure d’alerte devient alors non seulement dangereuse pour le salarié, mais aussi pour l’émergence de l’alerte.
« En instituant le signalement en interne comme préalable obligatoire à toute démarche d’alerte, on risque fort de favoriser également la dissimulation des preuves », estime ainsi Xavier Sauvignet. Certes, pour se prémunir de ce risque, la loi Sapin II a prévu la possibilité de court-circuiter la procédure, en cas de danger « grave » et « imminent ». Mais aucune jurisprudence ne permet encore de fixer les circonstances pouvant justifier le recours à ce bouclier, et plusieurs associations s’inquiètent de la marge d’interprétation qui sera laissée aux juges français sur la question.
Bien consciente de ces limites, Virginie Rozière, qui travaille actuellement au projet de directive issu de son rapport, ne souhaite pas que le texte en cours d’élaboration soit une simple transposition des acquis de la loi Sapin II. Elle estime que dans les cas les plus graves, la hiérarchisation très stricte des canaux de signalement ne peut pas fonctionner.
Reste donc pour la Commission européenne à trouver le juste équilibre entre le respect du principe de hiérarchie et l’aménagement d’exceptions suffisamment larges pour assurer une protection totale des lanceurs d’alerte au sein des entreprises.« Je ne voudrais pas qu’on se serve de vices de procédure pour créer un nouveau critère d’incrimination pour les lanceurs d’alerte », commente Virginie Rozière.« Si on leur demande de multiplier les preuves que les conditions de la révélation étaient toutes réunies, on ajoute une difficulté supplémentaire à un acte qui l’est déjà bien assez. »
Plus radical, Francis Chateauraynaud estime quant à lui nécessaire d’imaginer des solutions qui n'enfermeraient pas les lanceurs d’alerte dans des procédures judiciaires longues et compliquées susceptibles d’étouffer les polémiques nées de leurs révélations dans le débat public. Il suggère donc la création, en France comme en Europe, de commissions indépendantes constituées de citoyens tirés au sort qui réuniraient chercheurs et journalistes.
C’était déjà l’objet, en substance, de la loi du 16 avril 2013, qui prévoyait la création d’une Commission nationale de la déontologie et des alertes en matière de santé publique et d'environnement. Mais celle-ci a été vidée de toute compétence par le vote de la loi Sapin et fonctionnerait désormais « sans moyens et avec un secrétariat squelettique », selon le témoignage de Marie-Christine Blandin, interrogée par Roger Lenglet dans L’art de lancer une alerte.
Face à cet espoir avorté, plusieurs associations et syndicats ont pris le relais des institutions et espèrent ouvrir d’ici fin novembre une « maison des lanceurs d’alerte », lieu dédié à la protection et à l’accompagnement de tous les Deltour ou Snowden en devenir...
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